ATbar היום שאחרי שומר החומות - השבת הנעדרים בעסקה

היום שאחרי שומר החומות - השבת הנעדרים בעסקה

26/05/2021 | by Kalo, Avi (ADV., Lt. Col. Res.)  

עם סיומו של מבצע "שומר החומות" נשמעות מעל גלי האתר ובקרב בכירים לשעבר במערכת הביטחון הטענות כי יש לפעול ולקדם בהתאם לנוהג המקובל בתום מערכות לקידום "עסקת שבויים", בה יוחזרו לכל צד חייליו ואזרחיו שנפלו שבי בידי האויב.  עוד נטען, כי על הממשלה לפעול לקידום עסקה כאמור בדומה לעסקאות החזרת שבויים שבוצעו במלחמות עבר למול מצרים, סוריה, ירדן ולבנון (דוגמת יו"כ, ששת הימים, ההתשה וכו').

למעשה, טענה זו מושמעת לאורך עשרים השנים האחרונות שוב ושוב, עת צה"ל מוצא עצמו בסבבי לחימה עצימים למול ארגוני טרור – ולא למול צבאות סדירים. עינינו רואות, כי טענה זו לא זוכה לאחיזה במציאות ולמעשה, מעולם לא מומשה – לא בארץ ולא ברחבי עולם. אבקש לטעון, כי טענה זו – שהבסיס הערכי לה כמובן ראוי – איננה ריאלית בהתמודדות למול הטרור, ולמעשה עשויה אף להכביד על תהליך השבתם של ארבעת הנעדרים הישראלים ברצועה, חללי צה"ל ואזרחים כאחד. אבקש לפרוס את הטעמים העומדים בבסיס טענתנו זו (מהצבאי דרך המשפטי ועד ההסדרי), ובהתאם לגזור בקצרה ההמלצות. להלן:

א.      מעמד "שבויי מלחמה" – אמנת ז'נבה השלישית (1929), שנוסדה בעיצומו של עידן המלחמות הסימטריות המעצמתיות ובין מלחמות העולם, קובעת זכויותיו של שבוי מלחמה, לרבות אי-העמדה לדין בעת החזקתו בידי אויב. האמנה קובעת זכויותיו של השבוי, ושמה דגש מיוחד על הגדרת הזכאות לסטאטוס "שבוי מלחמה" (חייל בצבא סדיר ומאורגן). עם התחדדות המציאות הא-סיטמטרית בשדה הקרב למול ארגוני הטרור, הפרקטיקה המשפטית הנוהגת בעולם איננה מקנה זכאות למעמד "שבוי מלחמה" לפעיל בארגון טרור, נוכח הפרתם השיטתית של אלה את עקרונות דיני הלחימה (אי-אבחנה בין גורמים צבאיים לאזרחיים; פגיעה מכוונת באזרחים ובתשתיות אזרחיות; הפרת זכויות החטופים נוכח היעדר מגע עם הצלב-האדום ועוד ועוד). ישראל הגדילה בהקשר זה לעשות וקבעה פרקטיקה ייחודית בדמות חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (2008) המחריג למעשה באופן פורמאלי את מעמדם של פעילי טרור ולא מקנה להם זכויות של "שבויים מלחמה". כל זאת, בצלה של פרקטיקה אמריקנית שנקבעה לאחר פיגועי התאומים (מתקן המעצר בגוואנטנמו הוחרג מהדין הפלילי האמריקני ושלל זכויות כשבויי מלחמה מפעילי אלקאעדה). לאור האמור, הטענה כי ניתן ונכון לקדם על בסיס תקדימי עבר עסקאות בתום לחימה בין ישראל לחמאס מעמידה קושי משפטי ולמעשה מקנה לחמאס מעמד מדינתי, במשתמע. משכך, לא ניתן ולא נכון להישען על קונסטרוקציה זו כרפרנס להשבת הבנים בתום המערכה.  

ב.      מקור הסמכות למימוש עסקת שבויים בתום מערכה צבאית – אכן, אמנת ז'נבה השלישית קובעת (סעיף 118 ואילך) כי שבויי מלחמה ישוחררו ללא עיכוב בתום המערכה הצבאית. והנה, עינינו הרואות, כי במבחן המציאות, כי הנחיה זו מעולם לא מומשה – לא בארץ ולא בעולם – בתום מערכה למול ארגוני טרור. דוגמאות נבחרות בלבד: ארה"ב התקשתה למול הטאליבן ולמעשה לא הצליחה להביא לשחרור בני-ערובה בתום סבבי לחימה; צבא צרפת נלחם בשורת מיליציות צבאיות במרחב הסאהל במערב אפריקה (מאלקאעדה ועד אלשבאב), בהיעדר התניות או הסכמות בתום חיכוכים צבאיים על עסקאות חילופין; וכמובן, בגזרתנו – מערכות קודמות למול חזבאללה וחמאס מעולם לא נחתמו בעסקאות להשבת שבויים מיד בתומן, אלא הרחק ממנגנון הסיום (אם וככל שהיה) של המערכה.

ג.       הזווית האידיאולוגית – הטענה, כי ניתן לכפות על חמאס הסדרה בנושא השו"ן עם סיום המערכה, לגישתי, איננה ישימה בשטח, נוכח תפישותיו האידיאלוגיות העמוקות של ארגון חמאס הנטועות בליבת נרטיב האסירים. להתרשמותי, וכפי שמבחן ההיסטוריה מצביע, אין יכולת ממשית לאכוף על חמאס – כמו גם על ארגוני טרור אחרים - עסקת שו"ן בתנאיה של ישראל (כמבחן "ועדת שמגר" בשעתו שקבעה קריטריונים שאינם ישימים למימוש עסקאות שו"ן, דוגמת "אחד תמורת אחד"); כך בעסקת שליט (2011) וכך גם בשורת עסקאות שו"ן קודמות למול חזבאללה, פתח, ארגון ג'בריל ונוספים. עם זאת, היה וישראל בוחרת באופציה של הכרעה ומיטוט החמאס – שלעת עתה איננה על סדר היום נוכח מחיריה הכבדים – הרי שבמקרה זה יהיה נכון לבחון פרדיגמה זו, בשינויים המתאימים המתוארים לעיל.

ד.      היבט המשא ומתן – לטענה בדבר חילופי שבויים בתום מערכה – שכאמור איננה ישימה – נוסף קושי נוסף. טענה זו, לגישתי, איננה משפרת את תנאיה של ישראל במו"מ הרגיש למול ארגון טרור המחזיק באזרחיה וחלליה, ועשויה אף לבצר נכונותו להתרכך, בסוף לחימה. למדנו כבר בעבר, כי התעקשות והצגת גישה מיליטנטית בחדרי הדיונים למשא ומתן – בניגוד לשדה הקרב – איננה משפרת עמדות אלא עשויה לאורך זמן להחלישן.


 

  1. סיכומם של דברים, שבע שנים לאחר סיום מבצע "צוק איתן" ועם סיומו של מבצע "שומר החומות", על ישראל למקד המאמץ להשבת הבנים במשא ומתן דיסקרטי, מאפשר וענייני למול חמאס למימוש עסקת שו"ן סבירה ונוחה באופן יחסי לישראל.
  2.  להערכתי, להנהגת חמאס עניין בהשלמת עסקת שו"ן קרובה לטובת האצת שעוני השיקום, ובמרחב זה יש לעסוק. שבע שנים לאחר נפילתם בשבי, בשלה העת לזנוח תפישות שאינן מתכתבות עם השחקן שמנגד לשולחן המשא ומתן – ולהתמקד באופן הפרקטי להשבת הבנים, ויפה שעה אחת קודם.
Download Full Publication Download